Aktienrecht

Die Zähmung des Drachens: China kauft unsre Wirtschaft – warum sieht die Schweiz tatenlos zu?

Ist unser Aktienrecht zu lasch, wenn es darum geht, dass chinesische Staatsunternehmen Schweizer Unternehmen kaufen?Shutterstock

Ist unser Aktienrecht zu lasch, wenn es darum geht, dass chinesische Staatsunternehmen Schweizer Unternehmen kaufen?Shutterstock

Rechtsanwalt und Professor Andreas Binder* fragt sich, weshalb die Schweiz tatenlos zusieht, wie pflichtenlose Investoren aus dem Ausland die Wirtschaft attackieren.

Der Imperativ der Zeit: Nachhaltigkeit

Nach den wilden 1990er- und 2000er-Jahren, die in vielem an die Roaring Twenties des letzten Jahrhunderts erinnerten, folgte im Jahr 2008 das jähe Erwachen: am 15. September 2008 ging die US-Investmentbank Lehman Brothers über Nacht bankrott. Dies führte zu einem kompletten Vertrauensverlust im weltweiten Bankensystem. Nur massivste staatliche Interventionen retteten die Banken, ihre Manager und letztlich das ganze westliche Wirtschaftssystem vor einem kolossalen Absturz. Weltweit war man sich in der Folge einig: «Nie wieder!» Die Banken mussten sich äusserst weit gehenden neuen Regulierungen unterziehen. Und gegenüber der gesamten Wirtschaft erschallte der Ruf nach mehr Nachhaltigkeit.

Das System der Aktiengesellschaft

Damit stellt sich die Frage, ob unser Gesellschaftsrecht so organisiert ist, dass es die Realisierung dieser Zielsetzung ermöglicht. Und wenn wir das System der Aktiengesellschaft analysieren, stellen wir eine grosse Merkwürdigkeit fest: Nicht alle Entscheidungsträger der Gesellschaft unterliegen dem gleichen Regelsystem. Der Verwaltungsrat und das Management werden, wie dies zu erwarten ist und wie dies auch für jeden Mitarbeiter gilt, in ihrem Verhalten rechtlich gesteuert, indem sie das Gesetz verpflichtet, mit aller Sorgfalt nach bestem Wissen und Gewissen jederzeit im Interesse des Unternehmens zu handeln. Die Aktionäre dagegen sind dem Unternehmen gegenüber zu nichts verpflichtet; sie sind in ihrem Verhalten rein wirtschaftlich gesteuert und dürfen ihre Entscheide in der Generalversammlung der Gesellschaft im egoistischen Eigeninteresse treffen – ohne Rücksicht darauf, ob dies dem Unternehmen nützt oder schadet!

Man fragt sich, wie ein solches System mit zwei verschiedenen Regelsystemen funktionieren kann. Bei genauer Betrachtung findet man die Antwort: Das System funktioniert, weil – und solange – es über zwei Ankerpunkte verfügt. Ankerpunkt eins ist der Umstand, dass die Aktionäre Langfristinvestoren sind; Ankerpunkt zwei bildet die Tatsache, dass der Gesetzgeber – weltweit – die Kompetenzen der Aktionäre stark einschränkt und die Kompetenzen dort ansiedelt, wo auch die Aufgaben und die Verantwortung liegen: bei Verwaltungsrat und Management.

Den ersten Ankerpunkt kennt man vom KMU oder vom Familienbetrieb: Das Unternehmen wird über Jahrzehnte, ja Generationen von den gleichen Eigentümern getragen. Daraus ergibt sich eine natürliche Interessenparallelität zwischen dem Unternehmen und seinen Mitarbeitern, Kunden und Lieferanten einerseits und den Aktionären anderseits; denn das ökonomische Interesse der Aktionäre ist ein langfristiges, sie sind am langfristigen Erfolg des Unternehmens interessiert und treffen ihre Entscheide als Aktionäre entsprechend.

Der zweite Ankerpunkt mag überraschen, wenn man die Aktionäre als Eigentümer des Unternehmens betrachtet. Aber er ist dann wichtig und kommt zum Tragen, wenn die Aktionäre sich nicht als langfristige Eigentümer sehen und verhalten, sondern als Investoren, die dem Unternehmen Geld in Form von Eigenkapital – eben Aktien – zur Verfügung stellen und damit eine Rendite erzielen wollen, ganz gleich, wie sie dies bei einem anderen Unternehmen tun, welchem sie Geld in Form von Fremdkapital – Obligationen – zur Verfügung stellen, mit welchem sie ebenso eine Rendite erzielen möchten.

Damit gelangen wir zu einem zentralen Zwischenergebnis: Anders als beim KMU oder beim Familienunternehmen gilt es den Aktionär bei der Publikumsgesellschaft, jedenfalls sofern er nicht Kernaktionär ist, nicht primär als Eigentümer zu verstehen, sondern als Investor. Hand aufs Herz: Wer von uns betrachtet seine in der Regel kleinen Engagements in Schweizer Blue Chips als Engagements eines verantwortlichen Eigentümers und nicht als solche eines an guter Rendite interessierten Investors, jederzeit bereit, seine Aktien zu verkaufen, wenn er einen schönen Gewinn einstreichen kann oder eine bessere Alternative sieht?

Neue Entwicklungen und ihre Treiber

Seit gut 20 Jahren ist weltweit ein Trend zu beobachten, den Aktionären im Gefüge der Corporate Governance der Publikumsgesellschaften mehr Macht zu geben. Treiber dieser Entwicklung waren oftmals ein Versagen in den Führungsetagen, die Finanz- und Wirtschaftskrise, die Lohnexzesse, nicht zuletzt aber die Wahrnehmung der Aktionäre als Eigentümer des Unternehmens in Öffentlichkeit und Politik. Öffentlichkeit und Politik waren sich dabei kaum bewusst, dass die Machtverlagerung zu den Aktionären gleichzeitig eine Machtverlagerung von einem rechtlich gesteuerten in ein rein wirtschaftlich gesteuertes System mit sich bringt und dass bei Publikumsgesellschaften, anders als bei Familienunternehmen, keinerlei ausserrechtliche Normen den Umgang der Aktionäre mit dieser grösseren Machtfülle ordnen.

Parallel zu dieser Machtverlagerung hat es einen mehrfachen Wandel in der Zusammensetzung und im Verhalten des Aktionariats der Publikumsgesellschaften gegeben. Vor 30 Jahren waren die Aktien von Schweizer Blue Chips zu 60 bis 80 Prozent im direkten Besitz von privaten Personen und Unternehmen, heute sind sie zu 60 bis 80 Prozent im Besitz von institutionellen Investoren wie Pensionskassen, Versicherungen, Aktienfonds und Hedge Funds. Vor 30 Jahren waren die Aktien von Schweizer Blue Chips mehrheitlich im Besitz von Schweizern, heute sind sie mehrheitlich im Besitz von Ausländern. Vor 30 Jahren betrug die durchschnittliche Haltedauer an Aktien mehrere Jahre, heute bloss noch Monate. Heute gibt es mehr und mehr aktivistische Aktionäre, die einzig an einem schnellen Gewinn interessiert sind und denen das langfristige Wohl des Unternehmens, in welches sie investieren, egal ist. Heute gibt es grosse Staatsfonds und weitere Investoren aus Ländern wie China oder aus arabischen Staaten, die keine offenen Volkswirtschaften sind und auf einem anderen Wirtschaftssystem als die westliche Welt basieren.

Die Staatsfonds und Investoren aus diesen Ländern verfügen über enorme finanzielle Mittel, die es ihnen ermöglichen, auf ihren immer grösseren Einkaufstouren viele Juwelen der westlichen Industriewelt aufzukaufen, ohne dass diese Staaten den westlichen Unternehmen das Gegenrecht gewähren, in ihren Ländern Unternehmen erwerben zu können.

Die seltsame neue Welt

Als Ergebnis des Systems der Aktiengesellschaft in Verbindung mit den aufgezeigten Entwicklungen im Machtgefüge der Publikumsgesellschaft und in der Zusammensetzung und Verhaltensweise des Aktionariats befindet sich die moderne Publikumsgesellschaft in einer seltsamen neuen Welt. Die Anforderungen der Öffentlichkeit und der Politik sind klar: Die global tätigen grossen Schweizer Unternehmen sollen dem Gebot der Nachhaltigkeit nachleben, sie sollen weltweite Innovationsführer sein und bleiben, sie sollen sichere, gut bezahlte Arbeitsplätze anbieten, kurzum: sie sollen Wert schaffen für Aktionäre, Mitarbeitende, Kunden, Lieferanten und die Öffentlichkeit.

Gleichzeitig wirkt aber das Instrumentarium, welches das Gesetz und die gelebte Praxis den Wirtschaftsführern zur Umsetzung dieser Aufgabe zur Verfügung stellt, vollkommen gegenläufig. Die von den Investoren eingeforderte Quartalsberichterstattung führt zu einem steten hohen Druck dieser Investoren, der Medien und damit der Öffentlichkeit auf kurzfristige Erfolge. Entwickelt sich der Aktienkurs eines Unternehmens während ein paar Quartalen schlechter als jener der Konkurrenz, sehen sich die Führungskräfte bereits mit Fragen zu ihrer Führungskompetenz und zur richtigen Strategie konfrontiert. Aktivistische Aktionäre treten in die Arena und fordern imperativ kurzfristig kurssteigernde Massnahmen wie Verkäufe von Unternehmensteilen, Fusionen oder die Rückführung von Eigenkapital an die Aktionäre zwecks Steigerung der Eigenkapitalrendite.

Die Öffentlichkeit macht dieses Spiel munter mit, ohne zu realisieren, dass der Erfolg dieser aktivistischen Aktionäre häufig kurzfristig auf Kosten der Mitarbeiter erfolgt, die zwecks Reduktion der Kosten entlassen werden, und langfristig auf Kosten der Innovationskraft und des nachhaltigen Erfolgs des Unternehmens geht. Und wenn massgebliche Teile der ehemaligen Swissair von einem chinesischen Unternehmen erworben werden, stört uns das keineswegs – es eröffnet ja kurzfristig Marktchancen in China. Dass die Chinesen das Spiel der Wirtschaft nach anderen Regeln spielen, dass ihre Investitionen strategisch vom Staatsapparat gelenkt oder mitgelenkt werden, dass sie gezielt das westliche Know-how aufkaufen, dass sie in Dekaden und Jahrhunderten denken und nicht in Quartalen wie wir, und dass sie die Schweizer Unternehmensjuwelen, die sie erwerben, behalten und nicht mehr dem freien Markt zurückgeben werden, merken wir nicht oder stört uns nicht. Wir unterstützen es vielmehr mit dem Argument, Schweizer Unternehmen würden ebenfalls ausländische Unternehmen erwerben – als ob es nicht so etwas wie das Prinzip der Reziprozität gäbe, welches gegenüber China nicht im Ansatz besteht.

Ein breiter Diskurs ist notwendig

Aus all dem ergibt sich ein klares Postulat: Wir müssen in der Schweiz einen breiten gesellschaftspolitischen Diskurs führen über unser Bedürfnis nach und über den Sinn und Zweck von nachhaltigem Wirtschaften. Wir müssen einen Diskurs führen über den Zweck der Publikumsgesellschaft: Soll sie allen Stakeholdern verpflichtet sein oder nur den Aktionären, eine Frage, die sich angesichts der aufgezeigten neuen Entwicklungen in einer bisher ungekannten Schärfe stellt.

Wir müssen über unser Bild von den Aktionären der Publikumsgesellschaft reden: Sind sie die verantwortungsvollen Eigentümer des Unternehmens? Oder sind sie die Investoren, die mit ihm tun und lassen, wie es ihnen beliebt? Welches ist die Rolle der Aktionäre in der modernen Publikumsgesellschaft? Gilt es zu differenzieren zwischen langfristig orientierten Aktionären und Kurzfristinvestoren? Macht es Sinn, den aktivistischen Aktionären das heutige weitgehende Instrumentarium in die Hände zu geben? Macht die für die Schweizer Wirtschaft wichtige Kapitalverkehrsfreiheit auch gegenüber jenen Ländern Sinn, die nicht nach dem in unserer Verfassung verankerten Prinzip der Wirtschaftsfreiheit funktionieren und unseren Unternehmen kein Gegenrecht gewähren?

Letztlich reduziert sich das grosse Thema auf eine einfache Gleichung: viele Rechte = viele Pflichten; wenige Pflichten = wenige Rechte. Es gilt zu wählen zwischen einer Corporate Governance, in welcher der Aktionär keine Pflichten und konsequenterweise auch eine beschränkte Rechtsstellung hat, und einer Corporate Governance, in welcher dem Aktionär Pflichten auferlegt werden als Gegenleistung für die ihm verliehene grössere Macht im Gefüge der Publikumsgesellschaft.

Das Parlament befasst sich gegenwärtig mit einer umfassenden Revision des Aktienrechts. Dabei sollte es sich auch mit diesen Grundsatzfragen und den sich aus ihrer Beantwortung ergebenden gesetzgeberischen Implikationen auseinandersetzen.

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